Affidamento Condiviso/Congiunto: casi specifici
Solo l’esperienza applicativa potrà determinare la nascita di principi guida di natura giurisprudenziale e consentire un giudizio globale circa il successo o meno dell’istituto dell’affidamento congiunto.
Anche se la normativa pone come principio di scelta quello dell’affidamento condiviso, viene altresì contemplata l’ipotesi dell’affidamento esclusivo ad uno solo dei genitori, qualora il giudice ritenga che “l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore”.
Dalla lettura della norma risulta evidente che un eventuale provvedimento di affido esclusivo dovrebbe essere opportunamente motivato e dovrebbe soprattutto costituire l’eccezione alla regola dell’affidamento condiviso.
Il nocciolo della questione è quello di comprendere quali siano gli elementi contrari all’interesse del minore. Anche qui, in assenza di una codificazione legislativa, sarà il giudice, a valutare caso per caso ciò che è contrario agli interessi del minore.
Ci si chiede ad esempio se l’estrema conflittualità tra i genitori possa configurare un elemento contrario all’interesse del figlio.
Credo che ove la litigiosità dei genitori possa assurgere ad elemento ostativo ad un affidamento congiunto, il nuovo testo dell’articolo 155 c.c. sarebbe di fatto svuotato di ogni significato. Sarebbe infatti sufficiente per il singolo genitore addurre un’esasperata situazione di conflittualità con l’altro genitore al fine di evitare l’affidamento congiunto e indirizzare il giudice verso un provvedimento di affidamento esclusivo.
Alla luce della nuova normativa è da ritenersi superato il principio sulla base del quale l'accordo dei coniugi sarebbe presupposto imprescindibile per l’affidamento congiunto della prole. Così disponeva la Corte di Appello di Perugia in data 18-01-1992: “Atteso che l'accordo dei coniugi è presupposto imprescindibile per l’affidamento congiunto della prole, questo va revocato nel caso in cui, ancorchè concordato ed omologato in sede di separazione, sopravvenga tra le parti un aperto, grave dissenso, caratterizzato da aperta e accesa conflittualità e comportante serio pericolo di non lieve pregiudizio per la prole stessa ….”.
Sull’elemento della conflittualità tra i genitori, nel corso degli anni abbiamo assistito ad un vivace scontro dottrinale e giurisprudenziale e al formarsi di due contrapposte visioni: la prima che vedeva nella conflittualità esasperata dei genitori un elemento ostativo all’affidamento condiviso (Tribunale Varese, 11-07-2005); la seconda che considerava comunque l’affidamento condiviso e l'esercizio congiunto della potestà genitoriale come rispondente all'interesse primario della prole, garantendo la sopravvivenza dello schema educativo esistente in costanza di matrimonio. (Tribunale di Firenze, 14-06-2005, n. 2384), pur in presenza di conflittualità tra i genitori (Tribunale Napoli, 18-01-2005 - Tribunale Viterbo, 14-06-2004) purché ciò non fosse di ostacolo alla comune gestione della vita del figlio.
Peraltro è opportuno sottolineare che anche i per i sostenitori della seconda tesi, l’interesse preminente del minore rappresenta comunque l’elemento cardine per poter valutare l’opportunità di un affidamento congiunto; se un semplice e non patologico conflitto tra i genitori, non giustifica un provvedimento di diniego alla richiesta di affidamento congiunto, un conflitto esasperato che si traduca in completa incomunicabilità o in un clima tale da recare irreversibile pregiudizio ai figli è motivo sufficiente per disporre l’affidamento esclusivo.
Ritengo personalmente che la differenza sostanziale tra i due orientamenti risieda semplicemente nel fatto che mentre i primi affermano che l’affidamento esclusivo debba rappresentare la regola cardine, da derogare solo in ipotesi eccezionali ed in presenza di condizioni di assoluto accordo ed armonia tra i coniugi, i secondi, al contrario, sostengono che l’affidamento congiunto debba rappresentare la regola di base sul presupposto che tale forma tuteli maggiormente l’interesse dei figli.
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