Una volta nominato mediante delibera assembleare il “Comitato di “due diligence””, il passo
successivo sarà quello della sottoscrizione dell’incarico da parte dei professionisti interessati e del
manuale di “due diligence” all’interno del quale, come accennato in precedenza, si trovano tutte le
regole e modalità operative del comitato, i poteri, le facoltà e le limitazioni dello stesso, il luogo, i
tempi ed i termini per l’ultimazione dell’incarico, con la previsione eventuale di possibili proroghe
in caso di necessità. Esula dalle finalità della nostra dissertazione entrare nel merito degli elementi
essenziali dell’incarico, anche se appare opportuno ricordare come l’incarico debba essere più
dettagliato possibile, al fine di consentire al comitato stesso di agire con piena consapevolezza dei
propri poteri e dei propri limiti e al fine di consentire al comitato di giustificare i propri poteri
dinnanzi ai soggetti operanti nell’ambito della società oggetto di “due diligence”.
Il Comitato appena nominato dovrà redigere una apposita check list, contenente tutti i documenti
che dovranno essere posti a disposizione dal venditore per l’analisi e la valutazione. Vengono
spesso utilizzati formulari contenenti quesiti e richieste di informazioni sottoposte sia al venditore
che agli organi e dipendenti della società oggetto di “due diligence”.
Il primo elemento di analisi e valutazione è rappresentato dalle informazioni sulla struttura
giuridico‐patrimoniale ed organizzativa dell’impresa: esse sono dirette ad ottenere notizie sulla
compagine sociale e sulle principali attività svolte dal venditore.
In tale senso i primi dati ad essere raccolti sono quelli identificativi:denominazione, sede legale,
iscrizione al registro delle imprese, partita IVA, codice fiscale; in seguito saranno collazionati quelli
costitutivi, quali atto costitutivo, patti parasociali, statuto e sue modifiche e, successivamente quelli
funzionali quali, la compagine sociale, le modifiche, le operazioni straordinarie già compiute, i
poteri dell’organo amministrativo, l’ individuazione dei componenti degli organi collegiali, i
poteri, la durata, i compensi, e pedissequa analisi del loro operato attraverso la visione dei libri
delle relative adunanze e la verifica dell’esistenza e operatività di organi di controllo e di procure
generali o speciali.
Un’attenta analisi della struttura non potrà prescindere dal controllo circa il corretto adempimento
degli obblighi di pubblicità presso il registro delle imprese(deposito dei bilanci, delle nomine,
l’iscrizione dei poteri, l’esistenza del socio unico, la sussistenza di un rapporto di direzione e
coordinamento ex art. 2497 c.c., ecc.)
L’analisi documentale prevede altresì lo studio dei bilanci e gli altri libri sociali obbligatori, che
consentono di reperire (o controllare) le informazioni sulla composizione e durata dell’organo
amministrativo e dell’eventuale collegio sindacale e società di revisione, sui relativi compensi, sui
bilanci delle società, su eventuali operazioni straordinarie (libro delle adunanze e delle delibere
assembleari), l’eventuale ripartizione e delega dei poteri di gestione in seno all’organo
amministrativo, nonché di verificare il contenuto di tutte quelle delibere aventi ad oggetto
l’adozione di atti vincolanti e, in generale, attinenti agli aspetti gestionali e operativi della società
(libro delle adunanze e delle delibere del consiglio d’amministrazione o del comitato esecutivo),
l’andamento contabile e finanziario della società, l’inosservanza della legge o dell’atto costitutivo
ovvero la mancata corrispondenza del bilancio alle risultanze delle scritture contabili (libro delle
adunanze e delle delibere del collegio sindacale).
Per quanto concerne il patrimonio della società, oltre ai dati risultanti dai documenti contabili, il
comitato dovrà avere cura di acquisire più informazioni possibili mediante accertamenti e visure
presso gli Uffici del Catasto e le Conservatorie dei Registri Immobiliari, anche al fine di sincerarsi
circa l’assenza di trascrizioni pregiudizievoli (ipoteche, pignoramenti, sequestri) su eventuali
immobili di proprietà della società.
Qualora venga accertata l’esistenza di beni immobili, dovrà essere acquisita tutta la
documentazione relativa agli stessi, con particolare riferimento agli atti di provenienza, alla
concessioni edilizie, ai certificati di destinazione urbanistica, anche al fine di verificare la
conformità delle operazioni immobiliari alla normativa vigente (edilizia, ambientale, urbanistica,
ecc).
Sui beni mobili, l’attenzione deve essere rivolta all’esistenza di macchinari ed attrezzature, con
indicazione di eventuali vincoli di natura giuridica (quali, ad esempio, privilegi a favore di
finanziatori) ed accertarsi circa la titolarità della proprietà sui suddetti beni, ad esempio in caso di
vigenza di contratti di locazione finanziaria.
La successiva fase sarà rivolta al reperimento e allo studio di tutti i contratti vigenti.
Questo step è particolarmente laborioso in quanto non sempre risulta agevole reperire tutti
contratti che vedono come parte la società oggetto di “due diligence”. I contratti di fornitura ed in
genere i contratti che prevedono l’erogazione di prestazioni a carattere periodico, difficilmente
risultano essere depositati presso l’Ufficio del Registro; pertanto oltre al problema della data certa
sarà molto difficile, se non impossibile, avere certezza circa la non esistenza di ulteriori rapporti
contrattuali, oltre a quelli dichiarati dal venditore e risultanti da atti o documenti presenti in
azienda o, comunque, a disposizione del comitato di “due diligence”.
Sui singoli contratti l’attenzione deve essere focalizzata su aspetti quali la legittimità degli stessi, la
conformità di tutte le pattuizione rispetto alla disciplina inderogabile di lege, il contenuto delle
singole obbligazioni assunte, il loro adempimento, i termini di recesso, la durata del contratto, la
sottoscrizione di clausole vessatorie e l’esistenza di previsioni particolarmente onerose, quali, ad
esempio, quelle concernenti patti di non concorrenza, clausole risolutive espresse, previsioni di
penali eccessivamente onerose, proroghe tacite, ecc.
Tra i contratti che meritano maggiore attenzione rientrano a pieno titolo i contratti bancari. I
rapporti tra la società target e gli istituti di credito dovrà essere valutato ed analizzato sia sotto il
profilo dell’esistenza di situazioni patrimoniali attive, come depositi in denaro, titoli di credito,
prestiti obbligazionari sia passive quali, finanziamenti, mutui bancari, ecc. Dovranno essere,
pertanto, vagliati i vari contratti di apertura di credito, di mutuo, di conto corrente bancario, al fine
di registrarne la durata, i termini di recesso, le condizioni operative ecc.
Non si potrà prescindere dall’analisi della corrispondenza tra i singoli istituti di credito e la società
target, anche al fine d’accertare eventuali criticità quali revoche degli affidamenti.
Particolare attenzione dovrà poi essere prestata alle garanzie, di qualsiasi natura, rilasciate a favore
di terzi.
L’attività di “due diligence” si estende, inoltre, ad un altro importantissimo aspetto. Ci riferiamo a
quello della salute e sicurezza dei lavoratori in relazione a cui si dovrà verificare l’adempimento da
parte della società target degli obblighi di cui al D. Lgs. del 19 settembre 1994, n. 626 e dei
successivi provvedimenti integrativi e modificativi, in relazione alle misure di prevenzione degli
infortuni e degli incidenti rilevanti.
Stante la responsabilità, anche di natura penale, derivante dall’inosservanza delle suindicate
disposizioni di legge, questa fase risulta essere assolutamente imprescindibile e delicata
consistendo nella verifica dei responsabili, del medico competente, delle disposizioni organizzative
interne, della costituzione del servizio di sicurezza e prevenzione, della formazione, delle relazioni
periodiche).
Un altro aspetto di notevole valenza, specie in considerazione delle sanzioni penali in caso di
violazione delle relativa disciplina, è quello concernente il rispetto delle normativa in materia
ambientale. Specifiche norme impongono procedure particolari in caso di utilizzo e trattamento di
materiali inquinanti o in materia di smaltimento di rifiuti pericolosi. Questa fase di “due diligence”
spesso necessita dell’intervento e consulenza esterna di tecnici esperti in materia ambientale.
L’indagine attivata con il processo di “due diligence” dovrà verificare se l’attività esercitata dalla
società sia subordinata al rilascio di concessioni, autorizzazioni amministrative o iscrizioni in albi o
registri , acquisendo copia della relativa documentazione.
Nella medesima fase il comitato si dovrà accertare della la non esistenza di provvedimenti della
pubblica amministrazione di accertamento e contestazione di infrazioni alla normativa e/o di
mancato rispetto delle condizioni e/o limitazioni previste dalle licenze, permessi o altre autorizzazioni già rilasciate.
Se si considera che il valore di un azienda è in gran parte determinato dalla proprietà di beni
immateriali, comprendiamo pienamente quale valenza debba attribuirsi all’accertamento e alla
valutazione di eventuali marchi, brevetti o modelli ornamentali registrati dalla società target. In
questa ottica saranno registrate le informazioni relative all’estensione territoriale e merceologica
della tutela dei segni distintivi, alla eventuale cessione in uso di marchi o brevetti ai diritti vantati
da terzi in ordine al pre‐uso del marchio, ad eventuali opposizioni alla registrazione di un
marchio, ecc .
L’analisi delle risorse umane rappresenta ulteriore fase della “due diligence” particolarmente
laboriosa. Essa sarà rivolta nei confronti delle persone che prestano attività di lavoro subordinato
(impiegati / quadri / dirigenti) e dei soggetti che sono legati alla società da rapporti contrattuali di
consulenza, collaborazione, agenzia, rappresentanza, ecc..
Dovrà essere stilato un elenco nominativo dei lavoratori, con evidenza dei dipendenti in organico a
seguito di assunzione obbligatoria; saranno riportati: i dati anagrafici, l’anzianità di servizio e i
termini di preavviso (da parte dell’azienda e del dipendente), il trattamento economico, il TFR
maturato, la partecipazione a piani pensionistici, eventuali patti di non concorrenza, gli accordi di
segretezza, eventuali coperture assicurative (anche ulteriori rispetto a quelle obbligatorie) e le
informazioni sul lavoro straordinario.
L’indagine sui contratti di lavoro sarà principalmente orientata a verificare il rispetto da parte
della società target delle norme imperative di legge applicabili, nonché a verificare che non siano
state violate le disposizioni dei contratti collettivi nazionali e degli eventuali accordi integrativi
aziendali.
Stesso livello di attenzione dovrà essere rivolto al contenzioso lavoristico, non solo per quanto
riguarda il valore del singolo contenzioso ma anche con riguardo alla possibilità di accoglimento
della domanda e relativa fondatezza della stessa e alle possibile prospettiva di “riproducibilità in
scala” dello stesso tipo di azione da parte di lavoratori della società target.
Questo ultimo elemento ci consente di collegarci all’insidiosissimo aspetto dell’analisi del
contenzioso (civilistico, lavoristico, tributario ed amministrativo). E’ evidente che in presenza di
procedimenti con pretese di rilevante entità nei confronti della convenuta società target, diviene
molto difficile valutare la convenienza o meno dell’operazione di acquisto o la congruità del
prezzo di vendita richiesto e questo per l’impossibilità di conoscere a priori l’esito dei vari
contenziosi, pur potendo, un team di professionisti, esprimere un proprio parere sul probabile
esito dei giudizi, sulla base di un’attenta analisi della documentazione processuale (solitamente
viene redatto un prospetto riassuntivo nel quale sono riportati gli estremi dei contenziosi in essere,
con indicazione delle parti, descrizione dell’oggetto della causa, indicazione del valore della
controversia e dello stato della stessa).
Come ultimo aspetto operativo, vogliamo prendere in considerazione il problema della tutela della
privacy. Si tratta di una problematica che attiene all’oggetto dell’indagine del comitato ma anche ai
rapporti tra il comitato di “due diligence” ed il venditore (ed in misura minore tra l’acquirente
committente ed il comitato).
L’accertamento del corretto adempimento degli obblighi di cui al D. Lgs. 196/2003 è giustificato
principalmente dall’ampio quadro sanzionatorio previsto, E’ opportuno pertanto verificare la
corretta esecuzione degli obblighi di cui alla succitata normativa, con particolare riferimento alla
redazione del D.P.S., all’individuazione delle figure preposte al trattamento (quali l’eventuale
responsabile, gli incaricati, l’amministratore di sistema, il soggetto preposto alla custodia delle
parole‐chiave), all’informativa al trattamento sottoscritta dai vari soggetti che intrattengono o
hanno intrattenuto rapporti con la società target (anche con riferimento ai dati sensibili), alla
esistenza di eventuali obblighi di notifica al Garante.
Nel caso in cui la documentazione fornita al Comitato sia ritenuta mancante o carente il project
leader di “due diligence” procederà a richiesta formale all’amministratore della società Target.
L’eventuale rifiuto o comunque l’impossibilità di ottenere tale documentazione aggiuntiva dovrà
essere adeguatamente evidenziato, unitamente ai profili di criticità sottesi a tali carenze
informative.
L’ultima fase del lavoro prevede la redazione del report di “due diligence” dove saranno riportate
per iscritto tutte le informazioni, valutazioni e le considerazioni emerse dall’analisi degli atti
visionati. Il “due diligence” report rappresenta la linea guida fondamentale per la valutazione
della convenienza e dei rischi della transazione.
In esso saranno indicati i suggerimenti sulle misure da adottare per contenere, ove possibile, gli
effetti dei profili di rischio ai fini di un buon esito dell’operazione d’acquisizione.
Il rapporto oltre a descrivere le procedure seguite e gli esiti degli accertamenti, dovrà evidenziare
gli aspetti critici emersi dall’indagine o le aree non sufficientemente analizzate a causa
dell’indisponibilità della documentazione richiesta.
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